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Una aspiración básica de cualquier comprador es adquirir el mejor bien o servicio al precio más bajo posible. Hay entonces compradores que asumen que la oferta más barata es la mejor y aquellos (más responsables) que contrastan el precio con la calidad prefiriendo adquirir lo más conveniente.

Las instituciones públicas  no son diferentes particularmente por su obligación de invertir lo mejor posible los fondos públicos.  Yo puedo comprender que la economía en tiempos de COVID-19 y Déficit Fiscal, deben de rendir sus presupuestos.  Sin embargo, lo que no comprendo es cómo hay instituciones que tienen la aspiración de que los contratistas ejecuten algunas actividades contractuales sin costo alguno. Es decir, a cambio de un “¡muchas gracias!” y por supuesto el evitar una multa por incumplimiento.

Me ha tocado ver en varios carteles (especialmente de la Caja Costarricense del Seguro Social) disposiciones que pretenden obligar al oferente ha aceptar cláusulas en donde incluyen, por ejemplo, “servicios excepcionales”, “atención de emergencias” o “eventos especiales” que deben prestarse sin costo.

El caso más reciente es la Licitación Pública No. 2021LN-000006-0001102104 para adquisición de “servicios profesionales en limpieza” para Torre CISOP del Hospital México.  En ese cartel, y sin sonrojarse, la institución incluyó esta cláusula:

“5.5. Programa de eventos especiales / El Contratista remitirá un plan para atender situaciones que por su naturaleza deben atenderse de forma inmediata, tales como: derrames de tuberías, limpieza en áreas por reubicación de mobiliario, remodelación de oficinas, limpieza especial de cielo rasos, residuos que se generen de la eliminación de alfombras, pulido y recuperación de pisos, eventos que afecten el aseo de las instalaciones, entre otros. / La atención de estos eventos especiales no generará costo adicional para la Institución.”

Interpusimos un recurso de objeción a cartel toda vez que la Administración no puede aprovechar su facultad discrecional de definir cláusulas invariables del cartel para obtener beneficios desproporcionados y enriquecerse sin causa.  El primer problema en esta etapa de concurso es que las cláusulas invariables no se negocian o regatean por lo que, en este caso, si el oferente no acepta dar esos servicios sin costo, su oferta será descalificada.

Esto plantea otro problema serio durante la etapa de ejecución en materia de reajuste de precios; la institución podría interpretar que si no está obligada a pagar por estos servicios  y así lo aceptó el contratista, entonces con mucho menos razón estaría obligada a pagar por un reajuste; es un riesgo que el contratista aceptó y por lo tanto no procedería el pago.

No hay que esperar a atajar el problema en la fase de ejecución porque ya sería tarde y generaría un mayor desgaste el tratar de revertir una situación que pudo solucionarse en la etapa de concurso. Por eso le recomiendo que analice el cartel y determine qué cláusulas le afectan tanto para ofertar como a la hora de ejecutar el cartel.  El negocio no acaba con la presentación de la oferta, empieza con la ejecución.

Si determina que el riesgo asociado a una cláusula del cartel es más alto de lo que la empresa está dispuesta a aceptar (apetito por el riesgo) entonces interponga un recurso de objeción a cartel con todos los argumentos técnicos, económicos y jurídicos que sean necesarios para demostrar que lo que pide la institución es infundado o arbitrario.  Si no lo hace recuerde que aplica el principio de “el que calla, otorga”.

En el caso que les expuse, la Contraloría nos dio la razón (Resolución R-DCA-00509-2021):

“Así las cosas, este órgano contralor estima que en caso de que esos servicios sean requeridos por la Administración, tal y como se desprende de la respuesta a la audiencia especial, lo cierto es que en el pliego de condiciones debe existir un detalle de todos y cada una de las actividades, para que de esta misma forma sean ofertadas por los potenciales interesados en la contratación, es decir, para que sean contempladas dentro de la propuesta económica que se remita para consideración de la Administración y, en consecuencia, sean sufragadas por la Caja Costarricense de Seguro Social. En otras palabras, no es procedente que la “[…] atención de estos eventos especiales no generará costo adicional para la Institución […]”, por lo que debe adecuarse el cartel a lo dispuesto en esta resolución. En virtud de lo anterior, se impone declarar con lugar este extremo del recurso de objeción incoado.”

En este enlace pueden descargar la resolución completa: CLIC

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