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¿Qué requiere el contratista? Lógicamente una resolución motivada tal y como lo exige la Sala Constitucional en su sentencia 8919-2017 reiterando una sentencia de 2015.

Recientemente a un cliente le han sucedido dos casos que reflejan que hay instituciones en donde no se comprende el qué y el cómo se debe aplicar una multa o la cláusula penal.

Para que no quede ninguna duda: luego de cambios constantes en su jurisprudencia, la Sala Constitucional se puso de acuerdo consigo misma en el 2017 (esperemos) y decidió que las multas y las cláusulas penales son de aplicación automática.

Es decir, la institución no tiene que hacer procedimiento alguno previo para su aplicación.  Sin embargo, esto no significa que los funcionarios púbicos no tengan que por lo menos notificar al contratista del porqué aplican el rebajo. Lamentablemente he visto dos casos (de los muchos que debe de haber) en donde los funcionarios responsables prefieren incurrir en abuso de autoridad y, sin importar los argumentos.

¿Qué son?

Ambas figuras son distintas pero tiene el mismo resultado: una afectación patrimonial en contra del contratista.

 

¿Qué requisitos debe cumplir la institución?

Como las instituciones públicas no pueden emitir actos sin la motivación suficiente, deben integrar al expediente un criterio técnico mediante el cual justifican los porcentajes que asignados a los rubros de multa y cláusula penal.

Tanto la Sala Constitucional como la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia han establecido que aquellas multas que no cuenten con esa justificación son nulas.

El problema

El problema es el abuso de poder en los que incurren algunos funcionarios a la hora de imponer multas o cláusulas penales sin ser conscientes que es un delito contemplado en el Código Penal. ¿Por qué hablo de abuso de poder? Porque la Sala Constitucional determinó que, si bien no hay que hacer un procedimiento administrativo previo, el contratista tiene una oportunidad mínima de defenderse interponiendo los recursos de revocatoria y apelación.

El problema

Muchos funcionarios, actuando en automático, imponen la multa o la cláusula penal sin darle oportunidad al contratista de saber por qué lo están multando.  Esto se agrava cuando la decisión es mantener la sanción sin importar qué argumente la empresa obligando a llevar el tema a tribunales.

Tengo dos casos: en uno de ellos la empresa solicitó una prórroga por un retraso de último momento de la línea aérea encargada de traer los equipos. Un típico caso fortuito.

Ese mismo día el funcionario le contesta que al ser una licitación abreviada lo debe resolver la Junta Directiva institucional. ¡Sorpresa! Al día siguiente realizan el pago notificando la multa sin haber analizado la solicitud de prórroga.

El otro caso es similar: la institución paga con un rebajo pero no indica el por qué.  El empleado de la empresa envía un correo y es ahí, informalmente, informan que es por atraso en la entrega. (cuando ya sabían el motivo)  Rechazan la impugnación aduciendo que está extemporáneo porque interpretan que el plazo comenzó a correr el día cuando se hizo el depósito con el rebajo.  Nota curiosa: la Ley General de la Administración Pública establece que el acto administrativo surte sus efectos luego de ser notificado (Artículos 239 y 240). En este caso nunca hubo una notificación, solo un correo aclarando que el rebajo era a título de cláusula penal sin mayor motivación.

Siguiendo la lógica de los tres funcionarios que firmaron el rechazo de la revocatoria la empresa tenía que imaginarse que el rebajo obedecía a la aplicación de una cláusula penal y el plazo comenzó a contarse desde el mismo día del pago.  Peor cuando el jerarca únicamente copia y pega lo resuelto por su inferior en grado.

Yo entiendo y estoy de acuerdo que las instituciones tienen la potestad de aplicar rebajos por concepto de cláusula penal y multas en caso de atrasos. Sin embargo, no debe hacerse de forma indiscriminada interpretando que el rebajo, al ser automático, no hay nada que analizar.

Es evidente que dentro de las instancias que resuelven en las instituciones no tienen dentro de su mapa de riesgos el tema del abuso de autoridad; tampoco toman en consideración que si el contratista gana una demanda judicial para que le devuelvan el dinero va a tener que pagar con intereses lo que a la postre es una mala administración de fondos públicos.

Yo pregunto en lugar de irse de bruces a sancionar a la empresa ¿no es más prudente preguntar primero y disparar después?  Habría que ver qué dice la Fiscalía si un contratista se aventura a interponer una denuncia.

Hasta la siguiente entrega.

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