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El panorama en contratación administrativa está interesante. Durante todo este año los diputados tramitaron a paso veloz el proyecto de Ley Nº 21.546: Ley General de Contratación Pública.  Ya superó la etapa de comisión y ya hay un nuevo texto actualizado con mociones al cual se le dio lectura en Plenario el 18 de noviembre.  No obstante, por lo que respecta este año, su andar entra en pausa por razones políticas relacionadas con otros proyectos.

El suscrito cree que podríamos tener en algún momento del segundo semestre nueva normativa en la materia por lo que hay que irse preparando. El proyecto de que va … ¡va!  Como ya había dicho, no es polémico y es políticamente potable amén del mercadeo por parte de la Contraloría General de la República.

Un elemento importante que por el momento no ha causado mayor controversia es el de la imposición de multa por impugnaciones temerarias. Esa práctica de algunos de sus competidores que trabajan sobre la base de si no gano yo, no gana nadie. En lo personal, estoy a favor de frenar esta práctica con algún mecanismo disuasorio, pero hay que hacerlo con sabiduría.

Dice el artículo 93 del proyecto en lo que interesa:

“ARTÍCULO 93- Multas por la presentación de recursos temerarios

“La Contraloría General de la República o la Administración, según los recursos que les corresponda conocer, podrán imponer las siguientes multas: (…)

En todos los casos, la multa podrá ser interpuesta cuando al atender un recurso de apelación o de revocatoria, se determine que el recurrente actúa con temeridad, mala fe, o abuso de derechos procedimentales(…) se entenderá temeraria cuando el recurrente abusa ejercitando acciones totalmente infundadas, y de mala fe cuando éste alegue hechos contrarios a la realidad.

Según dónde se tramite el recurso, la multa la impondrá la Contraloría o la propia institución.

Los porcentajes de las multas son:

  • Recursos de apelación y revocatoria: 1% del monto del umbral de la licitación mayor y del umbral superior de la licitación menor y de la licitación reducida.
  • Recursos de objeción: 0.5% del monto del umbral de la licitación mayor y del umbral superior de la licitación menor, según corresponda a obra, bienes o servicios, y de acuerdo al umbral a que  pertenezca la entidad promovente del concurso.

Dependiendo del régimen de contratación así son los umbrales:

Para el régimen ordinario

  • Licitación mayor:  superior a ₵238.223.960.
  • Licitación menor: igual o inferior a ₵238.223.960, pero superior a ₵59.555.990

Para el régimen diferenciado

  • Licitación mayor: sea superior a ₵285.868.752.
  • Licitación diferenciada: igual o inferior a ₵285.868.752 pero superior a ₵71.467.188

El mapeo del riesgo a la hora de interponer un recurso evidentemente será si se lleva suficiente razón o no para impugnar.  De ahí que mi primera preocupación es que el determinar si un recurso es o no temerario puede inclusive llegar a depender de la discrecionalidad del funcionario a cargo de analizar o resolver la gestión y sin un razonamiento convincente. Habrá que ver qué dirá el reglamento.

Este riesgo se incrementa aún más se impugna  ante la propia institución que es juez y parte. Es muy fácil imponer una multa para que el oferente interponga un proceso judicial para anularla que llevará varios años (conservadoramente entre 5 o 6) atascando aún más un sistema judicial empantanado.

El procedimiento para imponer la multa es el siguiente:

Creación del suscrito

Nota adicional: El procedimiento de imposición de la multa, en tanto no exista resolución firme, no impedirá la participación del recurrente en el concurso de que se trate.

Este mecanismo tiene como antecedente directo el artículo 87 de la actual Ley de Contratación Administrativa que establecía que la consecuencia para el recurso temerario era la pérdida de la garantía de participación.

Por voto de la Sala Constitucional 998-98 la sanción fue anulada razonando que esa ejecución representaba “(…) una verdadera sanción económica al ejercicio de un derecho fundamental, misma que resulta desproporcionada e irrazonable al limitar el acceso de la justicia administrativa y a que un órgano imparcial -Contraloría General de la República- revise los actos de adjudicación de (…).”  Todavía hay un antecedente aún más antiguo que es el voto 1420-91 respecto de la limitación al acceso a la justicia administrativa mediante sanciones patrimoniales.

Tal vez dado que la conformación de la Sala Constitucional es diferente, podría haber un cambio de criterio; lo sabremos cuando empiecen a aplicarse las primeras multas.

Insisto, estoy de acuerdo que debe de haber algún mecanismo para disminuir en la medida de lo posible la malsana práctica de impugnar por impugnar (el clásico “a ver qué sale”). Sin embargo, ¿Por qué impulsar un mecanismo que tiene como antecedente su anulación por parte de la Sala Constitucional para luego dejar sin dientes a la norma y que la práctica se fortalezca?

¿Qué impone la contratación administrativa estratégica y con visión de negocio? Requiere que:

  1. Las ofertas se depuren. Dejar en la medida de lo posible el uso indiscriminado de textos machoteros con errores. Entre menos errores tenga, menos probabilidad usted tenga que impugnar.
  • Entender si bienes competitivo. A veces lo que las empresas fabrican no se ajustan a las especificaciones de los carteles porque su modelo tiene otra configuración. Trate de ver si es posible cambiar a un proveedor que le suministre bienes cuyas especificaciones de fábrica cumplan. Así se desgastará menos en apelaciones tratando de convencer a la institución que sí cumple.
  • Revisar las ofertas para evitar detectar errores. Si hay errores de bulto y realmente no se demuestra que sea elegible ¿qué esperan que el asesor legal haga ante la institución o la Contraloría durante la etapa de impugnación? Si su oferta va con errores y aún así decide impugnar, en el futuro se puede ganar otra contingencia.
  • Sala de Guerra. Ante una contratación estratégica para la empresa reúna a todos los profesionales en un equipo interdisciplinario para analizar qué hizo la empresa, qué hizo la institución y cómo está la oferta adjudicada. Solo con las opiniones provenientes de diferentes disciplinas se podrá medir el riesgo que podría implicar que la impugnación la declaren temeraria.

De esta manera la posibilidad de que usted tenga que impugnar se reduce y la posibilidad de incrementar las posibilidades de ser adjudicado pueden aumentar.

Aparte de un mecanismo legal efectivo que pase el examen de constitucionalidad, hace falta un profundo cambio de mentalidad. En ambos lados.

Hasta aquí el blog de 2020… ¡nos vemos el 2021 hasta la siguiente entrega!

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