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El título es una frase atribuida al poeta romano Virgilio y significa que el camino al Infierno es fácil; para algunas empresas, su relación contractual con una institución pública puede ser infernal y un laberinto al cual hubiesen deseado no entrar.

Empresarios me han externado sus críticas al proceso de contratación en el sentido que es sumamente difícil elaborar una oferta, luego la fase de evaluación, que la institución no evalúa bien y mejor ni hablemos de la fase de impugnación (¡ojalá ante Contraloría!).

Pues sí, la fase de concurso puede complicarse pero la verdadera tarea es cumplir con la obligación. ¿Cuántos de sus competidores han ofrecido condiciones que usted sabe no se pueden cumplir y le ganan? Le aseguro que esos que le ganaron ofreciendo lo que no podían se les complicó la ejecución porque es en esa etapa en donde se ve si el oferente o no decía la verdad.

Se la “juegan” pensando en pedir una prórroga o un reajuste. Es una apuesta muy riesgosa porque su solicitud debe ir justificada.

Hay una regla básica: el contrato no está por encima del cartel, por lo que el contratista no debe dar ni más ni menos (salvo mejoras tecnológicas).  Por lo anterior, el administrador del contrato ni cualquier otro funcionario puede solicitar durante la ejecución, elementos que no estaban en el cartel. Si requiere hacer una modificación deberá hacerla según el artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RCA).

Recuerdo un concurso en el cual hace años el ICE adquirió varias dragas para sus embalses. Una en particular requería para su maniobrabilidad de un bote. El ICE no lo incluyó en el cartel y por más que presionó para que el contratista lo proveyera, al final tuvo que ser la institución la que tuvo que correr con el costo y logística de proveerlo.

Hoy les presento dos casos de problemas durante la ejecución:

  1. Caso 1: Concurso 2020LA-000001-0010800001 del MINAE[1]. El contratista debía entregar monitores de 24 pulgadas entre otros equipos. Presenta la ficha técnica describiendo lo ofertado y le adjudican. Cuando va a entregar los monitores se los rechazan alegando que no cumplían con el “área visible” porque esta era de 23.8 pulgadas.

Ese concepto de “área visible” nunca apareció en el cartel y fue hasta el momento de la entrega que el funcionario lo alega y rechaza el equipo.  Al no existir en el cartel ese concepto no era exigible y mucho menos una sanción. Luego de interponer la revocatoria la institución tuvo que aceptar los equipos.

  • Caso 2: Protectores respiratorios. El 11 de noviembre pasado aparece esta nota en el Periódico La Nación respecto que la institución aceptó y pagó USD$2.4 millones por protectores respiratorios que, supuestamente no eran para uso médico.

Aclaro que el caso no lo conozco  y no asesoro a ninguna de las partes, por lo que mi opinión estará basada en las dos únicas posibilidades: el producto cumplió o no cumplió.(https://www.nacion.com/el-pais/salud/ccss-acepto-y-pago-24-millones-por-protectores/YNPQBR7KPNARPOII754JSX5BJU/story/)

  • Si el producto cumplió:  entonces el reclamo de la institución no tiene ningún fundamento.  Si el cartel no especificó que se requería que fueran de uso médico y el producto ofertado pasó el tamiz de la evaluación, la institución debía recibir el producto tal cual se lo estaban entregando porque así lo pidió.

Lo que no está en el cartel no existe al momento de la ejecución del contrato.   No procedería entonces un reclamo de la institución para que el contratista devuelva lo pagado.  Si las especificaciones técnicas estaban mal  entonces es responsabilidad de la Administración, no del contratista.

  • Si el producto NO cumplió: hay dos actuaciones defectuosas. Por un lado del contratista por no entregar lo ofertado y la del funcionario que aceptó un producto que no se ajustaba al cartel.  El tema se complica precisamente con la recepción porque lógicamente el contratista alegará que la institución recibió el producto.

¿Puede ser esa recepción una seña de aceptación del producto? Difícilmente.  No olvidemos que el contrato solo se puede modificar, por principio de legalidad, siguiendo el procedimiento previsto para ello. Además, la ejecución del contrato no puede apartarse de las especificaciones del cartel por lo que es muy dudoso que un acto de recepción constituya una modificación válida a las disposiciones cartelarias.

Por otro lado, el artículo 203 del RCA señala que la recepción definitiva no exime al contratista de su responsabilidad por vicios ocultos.

Podría ser que el contratista encontró un bien sustituto, pero le toca a él demostrar que dicho bien cumple con las condiciones técnicas y que también sirve para satisfacer la necesidad de la institución. ¿Ven por qué molesto tanto con la documentación de todo lo actuado? Recuerden: trazabilidad.

Podemos seguir exponiendo casos, pero estos dos ilustran como una ejecución puede complicarse para ambas partes. Por eso:

  1. El momento de asegurarse una ejecución tranquila es cuando usted oferente hace la oferta. Es ahí donde debe asegurarse que su bien o servicio cumple con lo que pide la institución.
  • A la hora de ejecutar la contratación debe tener tres documentos en la mano: el cartel, la oferta y el contrato (u orden de compra). Esas son las tres piezas de un contrato administrativo.  Si usted no cumple alegando que lo que le exigen no está en el contrato, la institución le dirá que está en el cartel entonces prepárese para la multa. Conozca bien el cartel para poder defenderse si lo van a sancionar.
  • Antes de la entrega asegúrese que el bien está acorde con lo ofertado.  No piense que porque entregará un bien “parecido” la institución no le puede imponer una multa o ejecutar una garantía.

Mi recomendación siempre es tener un balance porque el objetivo es cumplir con el contrato y hacerlo bien. Si las partes interpretan que todo está escrito en piedra o bien el contratista no hizo bien su oferta auguro una relación contractual difícil.

Hasta la siguiente entrega

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