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Continuamos el tema que empezamos en una anterior entrega (https://wordpress.com/post/escadotblog.wordpress.com/141) . Este proyecto, ha tenido una discreta difusión en los medios de comunicación; supongo que no es tan “sexy” como otras iniciativas de ley como lo fue por ejemplo la actual Ley para el Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Pero no hay que dudar de su importancia.

¿Hay cambios importantes? Sí, no todo es una réplica de lo que tenemos hoy en día y quiero referirme a dos en particular en esta ocasión:

  1. Unificación del régimen de contratación administrativa

La exposición de motivos del proyecto afirma que hay poca seguridad jurídica para los oferentes en vista que son varias las instituciones las que tienen su propio régimen de compras aparte que otras, solo aplican los principios de contratación administrativa.

Veamos:

  • Grupo ICE: tiene su propio régimen según el artículo 20 de la Ley 8660 y su correspondiente reglamento.
  • INCOFER, JASEC y la ESPH: les aplica el régimen del Grupo ICE.
  • INS: Tiene dos: el normal de la Ley de Contratación Administrativa y el que aplican para compras exceptuadas según el artículo 9 de la Ley 12. Cuenta con un reglamento para dichas compras más el Manual de Aplicación del Reglamento de Contrataciones Exceptuadas.
  • CCSS: régimen especial para la compra de medicamentos y el normal de la LCA.
  • Correos de Costa Rica: compras por principios.
  • Fideicomisos y Fondos especiales: compras por principios.
  • Sistema de Banca para el Desarrollo: rige el reglamento para las contrataciones basadas en los principios de contratación administrativa con fondos del Sistema Banca para el Desarrollo (Reglamento de Compras INA-SBD)

¡Buenas noticias! Uno de los puntos positivos es que el proyecto establece que habrá un solo régimen para todas y cada una de las más de 330 instituciones del país. Dice el artículo 1 en lo que interesa:

“Artículo 1.- Ámbito de aplicación. La presente ley resulta de aplicación para toda la actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos. (…)”

Hay tres excepciones. La primera es en le caso de la compra de medicamentos. Según el artículo 60 inciso d) del proyecto, la CCSS podrá adquirir medicamentos, reactivos y biológicos, materias primas y materiales de acondicionamiento y empaque requeridos en la elaboración de medicamentos vía contratación directa tal como hoy lo hace (artículo 71 Ley 6914 que reformó la Ley Constitutiva de la CCSS).

Solo si no se dan los supuestos de esa norma, la CCSS deberá aplicar el procedimiento de licitación menor (lo que hoy es licitación abreviada) del artículo 60 del proyecto.

El segundo caso es el procedimiento especial para que el ICE adquiera “(…) bienes, obras o servicios que por su gran complejidad o su carácter especializado, solo puedan obtenerse cuando exista un número limitado de proveedores o contratistas, de manera que por razones de economía y eficiencia, no resulte adecuada la aplicación de los procedimientos ordinarios.” (Art. 68)

No se discute que el ICE requiere de un ámbito de holgura para poder adquirir bienes y servicios en un mercado abierto como el de telecomunicaciones, pero ¿cómo hacemos para que no ocurran casos como la polémica compra de Cable Visión (https://www.elfinancierocr.com/tecnologia/cable-vision-perdio-mercado-desde-que-la-compro-el-ice/TI54FDCWS5FCNGY3KCL5VUBVWY/story/ ) ¿Qué se podrá lograr con un control posterior de la Contraloría cuando ya ocurrió la pérdida? En Costa Rica en materia de uso de fondos públicos la costumbre administrativa es tropezar varias veces con la misma piedra.

En una moción recientemente introducida a discusión en el Plenario Legislativo esta excepción se extiende a JASEC y la ESPH.

La última excepción es en favor del INS para la adquisición, el mantenimiento y la actualización o arrendamiento de equipos tecnológicos, hardware y software, desarrollos de sistemas informáticos, la contratación de servicios de intermediación de seguros y los servicios auxiliares que prevé el artículo 18 de la ley N°8653.  Nada nuevo bajo el sol.

Lo importante es una vuelta a un único régimen que devolverá la seguridad jurídica que tanto hace falta en esta materia que implica, por ejemplo la unificación de plazos para presentar ofertas, aclaraciones, modificaciones a cartel, recursos de objeción e impugnaciones.

  • Subsanación de ofertas

El otro punto es un retroceso  y un avance en materia de subsanaciones. Hoy, los artículos 80 y 81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establecen los supuestos en los que es posible la subsanación. A mi criterio su flexibilidad genera más beneficios que perjuicios.  La flexibilidad es tal que es posible subsanar incluso durante la etapa de impugnación (revocatoria o adjudicación). Ver por ejemplo resolución R-DCA-0603-2017.

De aprobarse el texto tal y como está la subsanación solo se puede hacer en un único momento previo a la adjudicación so pena de caducidad. Dice el artículo 50 propuesto:

Artículo 50.- Subsanación y aclaración de ofertas. Podrán ser susceptibles de subsanación los defectos que contenga una oferta, siempre y cuando con ello no se otorgue una ventaja indebida.

Una vez emitidos los estudios de  ofertas, la Administración consolidará los defectos advertidos en cada uno de ellos y dará una única prevención por un plazo razonable para que el oferente subsane o aclare su oferta, bajo pena de caducidad.  En el mismo plazo concedido el oferente deberá subsanar o aclarar aquellos extremos no prevenidos por la Administración.

Noten la última frase; ¿cómo puede un oferente subsanar algo que no le han prevenido? Si no se da cuenta que existe un error subsanable porque la institución no se lo notifica (y pasa muy a menudo) el oferente puede quedar por fuera  y deberá enfrentar el tortuoso camino para convencer a la institución o la Contraloría con el peso de que su derecho a subsanar caducó. Claramente el legislador nos pide el don de la premonición.

Muchos oferentes se verán obligados a cambiar de ser “maquilas” de ofertas a oferentes más cuidadosos para evitar errores y redoblar el seguimiento.

Esta inconsistencia la apuntó varias veces la Cámara de Industrias de Costa Rica sin embargo no se corrigió en ninguno de los textos sustitutivos ni tampoco en las mociones presentadas a Plenario.

¿Dónde está el avance? Hoy el criterio es que un error es subsanable o insustancial, cuando su corrección “(…) no implique una variación en los elementos esenciales de la oferta, tales como las características fundamentales de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de entrega o las garantías de los productos, o bien, coloque al oferente en posibilidad de obtener una ventaja indebida.”  (Art. 80 RCA)

Con el proyecto el requisito solo es uno: que no genere ventaja indebida. Podría entonces interpretarse que un oferente podrá subsanar algún elemento esencial de la oferta, si y solo si, no genera una ventaja indebida.  Habrá que ver como un futuro reglamento a la ley regulará el tema.

A como va el trámite no dudo que tengamos una nueva ley en algún momento del primer semestre de 2021.  Y mantengo mi crítica: no es posible cambiar vía ley las malas prácticas de la Administración Pública en esta materia; no creo que este caso vaya a ser diferente.

Hasta la siguiente entrega.

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